量刑重不是嫖宿幼女罪繼續存在的理由

　　近年來不斷出現官員性侵幼女案件，大多被判嫖宿幼女罪。由于嫖宿幼女罪的法定刑期是5-15年，而強奸罪是3年至死刑，因此嫖宿幼女罪被認為是奸淫幼女者的保護傘。中國政法大學教授阮齊林稱，看罪名是否嚴重應看起步刑期，司法實踐中99%的嫖宿幼女罪判得比強奸罪重。（7月20日《中國青年報》）

　　定罪和量刑是刑事司法活動的兩大中心議題，定罪會影響量刑，但定罪與量刑，在現實功能上，卻有著不同的價值導向。定罪在于說明一種行為的社會性質，反映社會的價值導向；量刑在于承擔犯罪后果，反映的是對違法行為的震懾力。一般的嫖宿幼女罪與強奸罪在量刑上，也許沒有本質的區別，對被判刑的犯罪人的心理影響可能差別也不是十分明顯，但對受害人的感受及社會評價，卻是完全不一樣的。

　　強奸罪，則意味著受害人是完全意義上的被害者；而嫖宿幼女罪的受害人，雖然不會在法律上被定性為賣淫罪，但卻暗含了道德評價，不是完全意義上的被害者，是賣淫者。公眾對待強奸罪的受害人和嫖宿幼女罪的受害人，不自覺會戴上道德的“有色”眼鏡，這對未成年人的成長是十分不利的。正因為如此，國外幾乎沒有“嫖宿幼女罪”這個罪名，即使有類似“嫖宿幼女罪”規定的法國、德國、奧地利、荷蘭、冰島、羅馬尼亞等國，所使用的名詞也并不是如此，法國、奧地利、荷蘭、冰島等直接用“構成犯罪”來界定，德國則直接界定為“對少年的性濫用”。雖然只是名詞的使用不同，但卻包含了不同的價值導向，避免對被害的幼女造成道德上的二次傷害。

　　各國在司法實踐中，雖然基于遭受性侵害的幼兒是否自愿、是否存在錢物交易等，也會有不同的量刑，但這種量刑基本上都是在強奸罪下細化的，避免了最低刑和最高刑的異化。我國的司法實踐中，雖然99%的嫖宿幼女罪判得比強奸罪重，但卻沒有排除1%的逃刑成功，沒有避免最低刑和最高刑的異化。究竟逃刑成功的1%是哪些人？無論事實如何有說服力，都不能避免社會的質疑，也強化不了社會對“嫖宿幼女罪”本身的認可。因為“嫖宿幼女罪”暗含了少女賣淫行為的客觀存在，具有明顯的負面影響。

　　從理論上說，強奸侵害的是婦女當時的決定權，是對現實的人身權與發展的人身權的雙重侵害；而嫖宿幼女，由于沒有強迫的內容，侵害的就不是幼女現實的人身權,而是幼女發展的人身權。但根據法理，無論幼女自愿與否，法律上都視幼女不具有性行為的能力，所謂的幼女賣淫，實際上也是無效的法律行為。因此，“賣淫的幼女”在法律上是根本不存在的，而以此推理出來的“嫖宿幼女罪”則邏輯上不成立。近年來，各地都加大了對未成年人的保護力度，甚至探索了“污點封存”或“污點勾銷”制度，但“嫖宿幼女”卻客觀上為未成年人制造了“污點”，不符合對未成年人保護的現實運動與客觀趨勢。

　　現在，一些學者建議將嫖宿幼女罪和強奸罪“打通”，選取二者中刑罰重的那一個適用。但問題是，這種思維依然在量刑上思考，沒有從刑法的社會價值導向著力。其實很簡單，未成年人權益的保護力度該不該加強？未成年人不受性侵害該不該成為一種社會共識？如果對此作肯定的回答，就沒有必要考慮將嫖宿幼女罪和強奸罪“打通”的“中庸”方法，而應旗幟鮮明地廢除嫖宿幼女罪，將其歸為強奸罪之內，至于量刑，則是司法的一個技術活，處理起來并不難。（賤言獻車）