3月13日，中國收到了美國、歐盟和日本在WTO爭端解決機制下提出的有關稀土、鎢、鉬出口管理措施的磋商請求。商務部、工信部和外交部分別從環境和資源保護、可持續發展及提高稀土利用率和尋找可替代資源等方面作出積極回應。
稀土案背后的利益盤根錯節。首先，該案體現了美歐日和中國爭奪高新產業發展主導權。目前，中國和美歐日的高新產業就像三歲小兒和彪形大漢比賽跨欄，取消稀土出口限制措施，就像是被綁上了十公斤沙袋，三歲小兒只能完敗。所以，美歐日旨在提高中國高新產業發展成本，放緩中國發展速度。第二，該案體現了中國部門間利益沖突和中央、地方間利益沖突。稀土是重要戰略資源并對環境污染嚴重，除工信部外，在出口貿易環節限制還是在生產環節限制，決定著管理權掌控在商務部還是環保部。此外，稀土資源國有，但是礦在地方，中央需要平衡行業發展，地方卻面臨著政績考核，源頭管制導致中央和地方關系緊張。第三，稀土案政治意義大。美國大選年，稀土案被奧巴馬用來修復與藍領工人關系，討好高科技產業和軍工產業大佬。歐盟強征航空碳稅成為眾矢之的，正缺轉移視線的替罪羔羊。中國對日稀土出口占了中國稀土總出口的一半，加上日美正進行TPP談判，用一句流行語說，日本起訴中國那是必須的。
那么，中國有幾成勝訴把握，又該如何應訴、如何進行政策調整呢？總的來看，即使中國難以勝訴，也必須訴訟到底并且要注意治本。
歐美日主要起訴中國對稀土采取的出口稅、出口配額和出口許可證這三種限制出口措施。關于出口稅，中國《入世議定書》第11條第3款規定除附件6列明的84個稅號商品外，中國應取消適用于出口產品的全部稅費，而稀土未被列入附件6。因此，稀土出口稅原則上是沒有法律依據的。關于出口配額和出口許可證，《關稅與貿易總協定(1994)》(以下簡稱GATT)第11條規定除關稅和相關費用之外，成員國原則上不能采用配額、許可證等方式對進出口進行數量限制，除非為了應對食品和其他關鍵物資短缺。根據WTO司法實踐，援引該條的成功率幾乎為零。
因此，要想排除出口限制措施的違法性，中國就只能援引GATT第20條“一般例外”或第21條“國家安全例外”。但是，在九種原材料案中，專家組認為中國入世議定書第11.3條缺少類似第5.1條之引言規定，即“在不損害中國以符合WTO協定的方式管理貿易權的情況下”用以表示參考GATT第20條，排除了中國援引第20條的權利。稀土在議定書中的地位和九種原材料相同，因此，中國很可能無權援引第20條。退一步講，即使中國有權援引GATT第20條，還需通過必要性測試或相關性測試以及非歧視測試。稀土開采生產分別涉及GATT第20條b款規定的生命健康保護和g款規定的可耗竭資源保護。但是，援引b款要先證明當前出口限制措施是為達成目標價值保護最有必要的措施，是對國際貿易限制最小的措施。對此，證明難度極大，因為生產環節限制明顯優于出口貿易環節限制。援引g款要先證明出口限制措施與國內生產和消費措施相關聯。理論上，2011年《關于促進稀土行業持續健康發展的若干意見》第二部分第7條規定的“有關開采、生產、消費及出口的限制應同步實施”或許能表面上滿足相關性要求。即使通過必要性測試或相關性測試之后，還需要通過非歧視測試。1998年蝦龜案和2006年網絡賭博案的WTO裁決都表明判斷是否造成歧視，中國至少需要先證明在采取出口限制措施前，曾試圖通過談判與受影響國達成雙邊或多邊解決方案。這無疑又是一個死穴。
此外，由于中重稀土被用于軍工產品，GATT第21條涉及國家安全例外并且將國家安全的判斷權賦予了當事方，而國家安全在任何情況下不應視為被放棄，因此，或許可以援引這一條。但是，證明稀土出口限制措施和國家安全保護之間的因果關系也是很困難的。目前商務部機電和科技產業司出口管制二處和外交部軍控司分管出口管制事宜，但是，稀土及其相關產品并沒有列入商務部出臺的《中國敏感物項和技術出口經營登記管理辦法》，而軍控司則未明確出口管制清單。
可見，目前仍難以預測中國勝訴的把握。那么戰還是和？一戰到底可能更合理。WTO程序從磋商到上訴裁決作出至少耗時2至3年，并且敗訴制裁不溯及訴訟期，因此，可以為中國稀土政策調整和高新技術產業發展贏得寶貴的加速發展時間。而且，目前世界幾大稀土公司正在各國進行勘探開發并研究制定稀土用量減少方案和回收方案，估計2013年出臺。到時中國稀土產業調整壓力就遠低于當下了。如果采取和解，因為不透明，輿論無法監督，中國也缺乏事先聽證程序，很難保證犧牲行業利益或者國家利益來換取部門利益的行為不發生。
從長遠看，中國必須以此案為契機，對輕稀土，要特別推動資源型產品上游生產環節的整合與調控；對中重稀土，要及時更新和健全出口管制清單，并且建立全方位的戰略資源儲備制度。(陳儒丹 作者單位系華東政法大學國際金融法律學院)
